商业秘密保护实务操作

来源:未知添加时间:2020-11-19 16:58 点击:
引言:
      现代企业发展,商业秘密等知识产权的竞争越来越扮演着重要的作用,有些企业更是将商业秘密作为企业生存的根本,企业的命脉。而企业却面临保密难、维权难的窘境,比如难以收集侵犯商业秘密的证据,权利人不愿意亮出自己详细的秘密信息等困难。
      商业秘密与专利权、商标权、著作权等类型的知识产权不同,不具有法定的权利外观,因此,权利人的信息需要经过法院确认为商业秘密之后才能予以知识产权司法保护。认识商业秘密需要根据秘密性、价值性、保密性三大特征中认定,除此以外商业秘密还有着一系列其他特点:如非排他性、隐蔽性、权利客体的难表达、载体的易转换、可逆向工程等。
        企业商业秘密受到侵害时:(1)可选择由工商机关进行行政手段救济;(2)由公安机关介入以侵犯商业秘密罪入刑;(3)通过民事诉讼提起侵权之诉。当然上述救济途径也可以同时进行,多管齐下。
上述三种途径,虽然工商、公安也能查处侵犯商业秘密的行为,而且更有力度,不过由于我国《反不正当竞争法》对工商机关介入调查的规定比较宽泛,可操作性没有相应实施细则规定,造成权利人实际借助工商机关的保护效果不好。而权利人通过向公安经侦机关报案处理,往往证据缺乏、危害损失结果难以认定,无法启动鉴定秘密性程序,且仅侵犯商业秘密罪的金额需达50万这一个条件就可将大部分侵犯商业秘密行为拦在刑事案件之外。
商业秘密权利人一般很难通过工商、公安机关得到满意的处理结果,行政手段达到证据要求,刑事案件达不到立案量刑起点等标准无疾而终。最终,权利人亦可选择向法院起诉对方侵犯商业秘密起诉金额不受50万的限制,而且,如果民事案件审理中,发现对方涉嫌构成侵犯商业秘密罪,法院会中止审理,将犯罪线索移送公安立案侦查。
一、如何将客户名单作为商业秘密管理而保护
        企业的固定核心客户,是企业生存根本,实务中常见企业聘用的员工、业务员、技术员、高管、股东、合伙人等从企业离职后借用亲属名义开设新公司,直接和企业直接竞争,对企业业绩造成巨大冲击。有时客户名单也容易被忽略,或企业大意认为只需企业注意保密,不注重形成法律保护体系。
通过整理裁判文书网不正当竞争诉讼案件中实务案例,比如常见的客户名单作为商业秘密提起诉讼,法院认定客户名单作为商业秘密,要审核权利人主张受法律保护的客户名单除了客户名称外,更核心关键的是客户名单里需要具备客户联系方法、客户需求类型、需求习惯、交易价款等综合信息;其次客户名单是否具有稳定性,即是否是权利人经过一定的努力和付出取得的,在一定时间段内相对固定的、有独特交易习惯内容的客户等诸多因素。这要求在实务操作中,企业需要建立客户名单档案,注重书面合同的签订,交易往来的书面证据的收集,财务数据的完整等,从而形成完整的客户名单体系。建立了保密制度,将有关信息明确列为保密事项,企业没有制定保密制度例如在该项信息的载体上明确标明"保密"字样等。
       从小到网络服务公司客户名单,大到集团跨国公司客户,只要注意交易方式书面证据的保管和梳理,得以认定为具备秘密性。
     《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第13条的内容,抗辩客户名单商业秘密的问题,除了依据前面分析是否构成客户名单经营秘密外,就是以第13条规定不构成侵犯客户名单的抗辩理由,第13条“客户基于对职工个人的信赖而与职工所在的单位进行市场交易,该职工离职后,能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的,应当认定没有采用不正当手段,但职工与原单位另有约定的除外”,这个条款需要证明“客户自愿选择”其实并没有可操作性,既然双方已经进行市场交易,都应该是推定是“客户自愿选择”,而不需要职工个人去证明“基于信赖、自愿选择”。这就要求实务操作中需要权利人最好可以取得客户相关陈述,或者充分利用“但职工与原单位另有约定的除外”这一条款,在保密协议中明确双方权利义务。
二、采取积极的商业秘密保护措施。
       认定商业秘密的秘密性后,就需要对秘密的保密性进行认定,当权利人未通过签订保密协议约定保密义务,则员工等可以未约定保密义务为由而主张免责。但是比如有些公司管理比较规范,其公开的规章制度对保密义务规定得非常明确的,此时即使未签订保密协议的,亦应负保密义务。企业仅与员工、高管等约定了保密义务,但权利人未采取相应的保密措施的也需分情况看,如商业秘密权利人对内、对外均未采取保密措施,其所称的商业秘密因不具备法定条件不成立商业秘密,故不存在商业秘密侵权的问题;但当权利人对外采取了保密措施,对内未采取保密措施,因为商业秘密权利人对外采取了保密措施,泄密是因为未履行保密义务所致,最终应依法认定商业秘密权利人采取了保密措施,应承担侵权责任。 
        而员工对企业的保密义务,不仅在任职期间需承担,即使其离开后一定期限内仍需承担。在司法实践中,常见的问题是,企业未依约给予员工以上述补偿,员工跳槽后泄密,企业以该员工为被告提起诉讼要求追究其民事责任,即使企业未向员工支付补偿费,即使企业未按照竞业禁止约定支付竞业禁止相关费用,都不影响员工应承担保密义务。员工是否跳槽到与原企业有竞争关系的其他企业任职,不是关键,关键是看其是否泄秘,这两者之间不能划等号。即员工的“调槽”行为是否合法和是否应当保守商业秘密是两个维度的事。
        同理权利人员工以外的人对权利人负有保守商业秘密的义务,往往是基于与权利人之间存在特殊关系而产生,比如基于先合同义务、合同附随义务或后台同义务而产生,这些义务属于法定附随义务,不以合同履行完毕而保密义务消除。比如《公司法》第147条规定董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。第148条规定董事、高级管理人员不得有擅自披露公司秘密、违反对公司忠实义务的其他行为,对违反前款规定所获得的收入应当归公司所有,以及第20条、21条规定股东和实际控制人、董事、监事、高级管理人员不能利用关联关系损害公司利益等以及造成损失应当承担赔偿。还有公司《公司章程》中往往也有类似或更严格的规定,以及当事人之间的合同约定。义务人违反上述义务,致使权利人遭受损害,该义务人亦应承担侵害商业秘密的侵权责任。
 
三、通过刑法规定侵犯商业秘密罪保护的技术、工艺等商业秘密。
        针对刑法体系的保护,根据我国刑法《刑法》第二百一十八条规定非法获取、使用或者披露权利人的商业秘密,造成权利人重大损失的,构成侵犯商业秘密罪。实践中大多数的侵犯商业秘密,权利人主张作为商业秘密的信息内容繁杂,形式多样,且大多具有较强的技术性、专业性,从而使得法庭对商业秘密权利的确认高度依赖于专门的鉴定意见以及专家出具的检验报告、咨询意见等。
(1)商业秘密鉴定,核心问题是否是非公知。
       鉴定是专业机构受侦查机关(公安机关)委托进行的,因此,对鉴定意见的审查必然涉及到委托鉴定的具体要求。被害人的信息是否属于刑法所保护的商业秘密由公诉机构(即检察院)提供证据,主要为知识产权局的鉴定意见予以证实。商业秘密是否就有秘密性鉴定取决于知识产权局的“是否为公众所知悉”。
      (参见广东省高级人民法院(2018)粤民终1574号《李莉莉、卞荣军侵害商业秘密纠纷二审民事判决书》,北京国科知识产权司法鉴定中心出具国科鉴字【2011】67号《司法鉴定意见书》,鉴定意见为:1、金立翔公司的P10彩砖(彩锐)扫描板执行程序、电气部分电路原理图和PCB板图、BOM表整体信息不为公众所知悉;并且上述信息能为权利人带来经济利益、具有实用性;2、金立翔公司提供的技术服务合同、报关单、供应商名单、采购订单及合同、出库单所记载的销往意大利A&DT公司的货物名称、规格、数量等经营信息不为公众所知悉,上述信息能为权利人带来经济利益、具有实用性。)
如通过反向工程(根据商业秘密权利人投入市场的产品,有人通过自己的研究发现该产品的商业秘密,即为“反向工程”) 可获取的不认定非公知;通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密,不认为是侵犯商业秘密行为。
(2)是否具有能为权利人带来价值性,是否具有实用性。
        能否权利人带来经济利益,具有实用性,一般裁判机关结合企业是否采取保密措施进行认定。《反不正当竞争法》第九条规定“本法所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。”该解释揭示了商业秘密的本质特征。能为权利人带来经济利益这指的是商业秘密的价值性,是法律保护商业秘密的目的。
        具有商业价值,这正是商业秘密的可受保护的财产利益。对经济利益的追求是权利人取得商业秘密并努力维护所享有的商业秘密权的内在动力。商业秘密的权利人出于谋求经济利益的考虑,开发研究商业秘密的过程中,已有明确的工业化或商业化目标,权利人因使用了自己所掌握的技术秘密或商务信息取得在市场竞争中的优势地位。例如在技术上,含有技术秘密的新产品、新材料、新工艺使其在同类产品中拥有性能稳定、质量可靠的特点,或者能够降低产品成本、节约原材料;在商务方面,经营信息的持有和运用能够拓宽商品销路或提高商品销售价格;在经营管理上,商业秘密的运用能够提高劳动生产率,开源节流,促进生产要素的优化组合,等等。
实用性条件要求技术信息、经营信息具有确定性,它应该是个相对独立完整的、具体的、可操作性的方案或阶段性技术成果。实用性还体现在商业秘密必须有一定的表现形式,如一个化学配方、一项工艺流程说明书和图纸、制造产品的技术方案、管理档案等等。实用性并不要求权利人对商业秘密的现实利用,只要该信息满足应用的现实可能性即可。
        实用性与价值性是密切相关的,实用性是价值性的基础,没有实用性就谈不上价值性。所以,尽管商业秘密的价值性是包括将来的、潜在的价值,但同样要求这种价值是具体的,根据科学的推断是可预期的,商业秘密必须能够运用到一定行业。在商业秘密纠纷的司法鉴定中,除了秘密性的鉴别可能具有一定技术含量外,其余的价值性、实用性和保密性等要件,一般可以由具有普通常识的人士直接判别,因此鉴定的重点应放在信息的秘密性、以及秘密信息是否被使用上。 
(3)商业秘密的价值评估多数按照研发费用成本鉴定。
        对商业秘密的价值由资产评估有限公司的《资产评估报告》,商业秘密价值鉴定一般有两种方法,第一种方式研发费用成本的鉴定,第二种方式依据商业秘密可以带来商业利益,对商业秘密进行价值评估。一般实践操作方式是第一种方式鉴定,商业秘密价值的评估,价值鉴定涉及财务、会计知识,对商业秘密研发过程中所涉及的费用,或者开发资本化形成无形资产,都需要会计提供完整明确的账册。根据案例,多数都是对研发费用成本的鉴定。关于本案资产评估报告书能否作为计算权利人损失的证据的问题。
      (参见案例:李警、周晓源、詹文杰侵犯商业秘密罪一审刑事判决书福州市鼓楼区人民法院(2018)闽0102刑初961号本院认为,商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。研发商业秘密包含了权利人的开发费用、薪酬费用、开发利润等支出,如果商业秘密一旦被他人公开、披露、使用,权利人在开发商业秘密过程中的上述支出势必受到损失。因此,研发商业秘密的成本流失就是权利人受到的损失。)
鉴定商业秘密时采用收入利益评估法鉴定是否应被采纳?针对具体案件若是能明确证明收入利益因受侵害而减少的应予支持。
     (参见江苏省高原关于对江苏圣奥化学科技有限公司与翔宇公司及被告人王某某、李某某侵犯商业秘密案。本案中,圣奥公司涉案技术经鉴定具有确定的许可使用价值,被他人窃取和非法使用,圣奥公司因未能获得涉案技术被他人使用而应该获得相应价值,属于圣奥公司遭受的损失;反之,翔宇公司非法获取,使用圣奥公司涉案技术,却未付出应当给付的许可使用对价,显然属于翔宇公司应当减少而未减少的违法所得。在此论述基础上裁定指出,以涉案技术许可价值20154万元作为认定给权利人圣奥公司造成特别严重后果,具有事实和法律依据。)
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